Schweizer Rechtsgutachten (ZAGJP)
Gutachten zu strafrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit den Ecstasy-Testings von Prof. Dr. Peter Albrecht im Auftrag der Zόrcher Arbeitsgemeinschaft fόr Jugendprobleme (ZAGJP)
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Rechtliche Erwägungen
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Ecstasy (MDMA) gehört zu den Stoffen, die das Bundesgesetz
über die Betäubungsmittel (BetmG, SR 812.121) den Betäubungsmitteln
(i.e.S.) gleichstellt. Dies ergibt sich unmittelbar aus Art.1 Abs.3
und 4 BetmG i.V.m. Art.2 der Verordnung des BAG (Bundesamt für Gesundheitswesen)
über die Betäubungsmittel und andere Stoffe
und Präparate samt Anhang 2 (SR 812.121.2). Demzufolge unterliegt
Ecstasy den im Gesetz vorgesehenen Kontrollen (Art.2 Abs.1 BetmG). Auf
den unbefugten Umgang mit diesem Stoff Verkehr und Konsum sind die
Strafbestimmungen der Art.19ff. BetmG anwendbar. So macht sich beispielsweise
strafbar, wer Ecstasy erwirbt und in den Verkehr bringt, wenn er nicht
über eine entsprechende behördliche
Bewilligung verfügt (Art.19 BetmG). Dasselbe trifft auf denjenigen
zu, der den Stoff nicht aufgrund
einer ärztlich indizierten Anweisung konsumiert (Art.19a BetmG).
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Um die Untersuchung in einem Institut durchführen zu lassen, muß
die daran beteiligte (private) Organisation zuerst einmal in den Besitz
des Stoffes gelangen und diesen dann an den zuständigen Ort weiterleiten.
Da die zur Prüfung bestimmten Ecstasy-Tabletten aus der illegalen
Drogenszene stammen, fragt sich, ob die Entgegennahme und Weiterleitung
derselben ohne behördliche Bewilligung strafbare Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz darstellen. Art.19 Ziff.1 Abs.5
BetmG hält ausdrücklich fest, daß mit Gefängnis oder
Buße zu bestrafen sei, wer Betäubungsmittel "unbefugt
besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt"; dasselbe gilt
für denjenigen, der solche Stoffe unbefugt "in Verkehr bringt
oder abgibt"Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG). Die Tragweite der
genannten Bestimmungen richtet sich nun aber nicht allein nach deren Wortlaut,
sondern auch nach deren Sinn und Zweck. So ist insbesondere zu berücksichtigen,
daß Art.19 BetmG die Teilnahme
am Schwarzmarkt, das heißt die unkontrollierte Verbreitung von Betäubungsmitteln,
verhindern will. Dieser gesetzgeberischen Zielsetzung widerspricht
das Ecstasy-Testing nicht; denn die zu prüfenden Tabletten werden
ja nicht unkontrolliert verbreitet, sondern im Gegenteil dem Schwarzmarkt
entzogen. Deshalb können die Personen,
die Ecstasy-Tabletten von KonsumentInnen entgegennehmen und anschließend
einem Institut beziehungsweise Labor zur Prüfung übergeben,
nicht bestraft werden.
Diese Schlußfolgerung gilt sicher dann, wenn wie im Vertrag
zwischen der Gassenarbeit ZAGJP und dem Pharmazeutischen Institut der
Universität Bern vom 3.08.1995 vereinbart die nach den Tests
noch vorhandenen Reste der Proben nicht zurückgegeben, sondern
beseitigt werden. Im übrigen erklärte auch das Bundesgericht
vor einigen Jahren, daß nicht
strafbar sei, wer Drogen transportiere in der Absicht, diese zu vernichten.
Weniger eindeutig ist hingegen die Rechtslage dort, wo wie
bei den Schnelltests "vor Ort" die für gut befundenen
Pillen noch brauchbar sind und den KonsumentInnen zurückgegeben
werden. Gleichwohl ist m.E. auch in diesen Fällen eine Straflosigkeit
anzunehmen. Die Rückgabe eines
Betäubungsmittels an eine Person erfüllt nämlich keinen
der in Art.19 Ziff.1 BetmG aufgezählten Tatbestände. Deshalb
wird auch die Entgegennahme von Ecstasy-Tabletten zwecks Qualitätskontrolle
mit der Absicht, den geprüften Stoff anschließend zurückzugeben,
durch Art.19 BetmG nicht erfaßt.
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Im weiteren bedarf einer Erörterung, ob das Ecstasy-Testing allenfalls
deshalb gegen das Betäubungsmittelgesetz verstößt, weil
es, namentlich durch die Veröffentlichung der Testresultate den
illegalen Verkehr und Konsum fördern kann. Die genaue Analyse
der auf der Gasse unter dem Namen "Ecstasy" gehandelten Tabletten
ist offensichtlich als präventive Maßnahme im Interesse der
KonsumentInnen konzipiert. Daß die mündliche oder schriftliche
Orientierung über die quantitative und qualitative Zusammensetzung
der jeweils erhältlichen Pillen den
Konsum zu fördern vermag, läßt sich nicht ausschließen.
doch diese Förderung ist unter strafrechtlichen Gesichtspunkten
prinzipiell ohne Belang; denn sie stellt juristisch ausgedrückt
eine Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelkonsum dar, welche
straflos ist, weil der unbefugte
Drogengebrauch vom Gesetzgeber bloß als Übertretung eingestuft
wurde (Art.19a BetmG iV.m Art.104 Abs.1 StGB). So ist denn auch
heute unbestritten, daß beispielsweise die Abgabe steriler Spritzen
an Drogenabhängige vom Betäubungsmittelgesetz nicht erfaßt
wird, obschon sie durchaus geeignet
ist, den Konsum zu erleichtern. Im übrigen erfüllt die
Verbreitung der Testresultate ebensowenig den Tatbestand der öffentlichen
Aufforderung beziehungsweise der öffentlichen Bekanntgabe einer
Gelegenheit zum Konsum von Betäubungsmitteln gemäß Art.19
Ziff.1 Abs.8 BetmG, weil hier lediglich die Zusammensetzung der untersuchten
Tabletten bekannt gegeben wird und niemand
dazu veranlaßt werden soll, Ecstasy einzunehmen. Aus denselben
Gründen kann auch nicht
von einer unzulässigen Werbung (Art.22 BetmG i.V.m. Art.56
Abs.1 der Betäubungsmittelverordnung, BetmV) die Rede sein (zumal
wenn mit der jeweiligen Orientierung über die durchgeführten
Analysen ein Hinweis auf die generellen Risiken des Ecstasy-Konsums
verbunden wird).
Auch wenn das Ecstasy-Testing in erster Linie der Information der KonsumentInnen
dienen soll, darf man nicht übersehen, daß davon unter Umständen
(indirekt) auch Dealer für ihre Geschäfte profitieren können.
Deshalb fragt sich, ob die Mitwirkung bei einem solchen Testing unter
Umständen als strafbare Beteiligung am illegalen Drogenhandel
(Art.19 BetmG i.V.m. Art.25 StGB) zu qualifizieren ist. Die Strafbarkeit
setzt hier freilich voraus, daß durch das Testing beziehungsweise
die Bekanntgabe der Ergebnisse Drogenverkäufe tatsächlich
nachweisbar gefördert werden; die
Chance für die Abwicklung solcher Verkäufe muß sich
erhöhen. Obwohl der erforderliche Nachweis eines den Drogenhandel
fördernden Verhaltens (samt
dem entsprechenden Vorsatz) in einem Prozeß regelmäßig
nur schwer zu erbringen sein dürfte, sind durchaus Konstellationen
vorstellbar, in welchen die am Testing mitwirkenden Personen (zumindest)
mit der Einleitung eines Strafverfahrens
rechnen müssen. Es gilt da zu bedenken, daß die Analyseresultate,
die den KonsumentInnen übermittelt werden, ohne weiteres Dealern
zur Kenntnis gelangen und somit deren Verkaufsstrategien beeinflussen
können. "Positive" Untersuchungsergebnisse lassen sich
quasi als Gütesiegel für den Absatz der Ware verwenden. Außerdem
ist eine strikte Unterscheidung zwischen Handel und Konsum in der Drogenszene
ohnehin zum Teil kaum durchführbar, weil KonsumentInnen oft nebenbei
aus finanziellen oder anderen Gründen auch noch an illegalen
Geschäften mitwirken. Deshalb ist hier von zentraler Relevanz die
Abgrenzung zwischen der straflosen Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelkonsum
und der strafbaren Teilnahme am Handel. Ein strafbares Verhalten
liegt zweifellos vor, wenn beispielsweise die
Untersuchung von Proben bewußt als Dienstleistung für Drogenhändler
geplant wird.
Maßgebendes Abgrenzungskriterium ist mit Einschränkungen
das mit den Tests verfolgte Ziel. Solange mit den Analysen der Ecstasy-Tabletten
und der anschließenden Veröffentlichung der Resultate (in
erster Linie) eine Orientierung der KonsumentInnen bezweckt wird, kommt
eine Bestrafung nicht in Betracht. Eine solche auf einen "KonsumentInnenschutz"
ausgerichtete Zielsetzung ist evident, wenn
die zu untersuchenden Proben ausschließlich von Personen, die
der betreffenden privaten Organisation als Ecstasy-GebraucherInnen bekannt
sind, entgegengenommen werden. Auch unter diesen engen Rahmenbedingungen
ist zwar als voraussehbare Nebenfolge der Testings ein "Mißbrauch"
der Resultate zur Unterstützung des Handels jedoch nicht ganz auszuschließen.
Diese Gefahr ist jedoch hier
wohl als ziemlich gering einzuschätzen; sie übersteigt
deshalb angesichts des präventiven Nutzens der Informationsvermittlung
für die (potentiellen) KonsumentInnen nicht den
Rahmen eines erlaubten Risikos.
Anders verhält es sich jedoch, wenn die Organisation den zu testenden
Stoff von ihr unbekannten Personen erhält. Ein derartiges niederschwelliges
Test-Szenario hätte zwar insofern einen höheren präventiven
Nutzen, da wesentlich mehr Konsumierende erreicht werden könnten.
Anderseits aber würde das (dann kaum mehr abschätzbare) Risiko
wachsen, daß die Dienstleistung von Dealern in Anspruch genommen
und somit der Handel mit Ecstasy gefördert wird. Unter solchen
Umständen kann man nicht mehr von einem erlaubten Risiko sprechen
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Die Möglichkeit einer strafrechtlichen Haftung ist schließlich
auch noch unter einem anderen Aspekt zu erwägen. So ist etwa denkbar,
daß einzelne KonsumentInnen infolge einer Fehlinterpretation der
Testresultate dazu verleitet werden, die Risiken des Ecstasy-Gebrauchs
zu unterschätzen. Außerdem besteht auch die Gefahr der Imitation
von Tabletten mit "positivem" Testergebnis bei veränderter
Zusammensetzung. Falls noch unter solchen Umständen gesundheitliche
Komplikationen oder gar tödliche Folgen eintreten, stellt sich die
Frage, ob die am Testing beteiligten Personen den Tatbestand der fahrlässigen
Körperverletzung oder Tötung (Art.125 oder 117 StGB) erfüllen.
Eine Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung
setzt in allererster Linie voraus, daß zwischen der Bekanntgabe
der Testergebnisse und den bei einem/einer KonsumentIn eingetretenen gesundheitlichen
Komplikationen ein Kausalzusammenhang zweifelsfrei bewiesen werden kann.
Ein solcher Nachweis ist wohl nur selten zu erbringen, weshalb der Anwendungsbereich
der Art. 117 und 125 StGB bei diesen Fällen in der Praxis von vornherein
sehr limitiert ist. Im übrigen liegt unserer Rechtsordnung das Prinzip
zugrunde, daß die Verantwortung für die gesundheitlichen Gefahren
des Drogengebrauchs primär bei den KonsumentInnen liegt. Dementsprechend
kann etwa im Falle einer Überdosis Heroin der/die VerkäuferIn
des Stoffes, der zum Tode geführt hat, nur ausnahmsweise
wegen fahrlässiger Tötung verurteilt werden. Der Grundsatz
der Eigenverantwortung beim Betäubungsmittelgebrauch ist auch bei
der rechtlichen Beurteilung der Ecstasy-Testings zu beachten. Allerdings
gibt es hier gewisse Grenzen, weil diese Designerdroge bekanntermaßen
auch von sehr jungen Menschen konsumiert wird, die
noch nicht über eine volle Verantwortungsfähigkeit verfügen.
Deshalb läßt sich eine strafrechtliche Haftung der beim Testing
mitwirkenden Personen für allfällige negative Konsequenzen nicht
immer mit dem bloßen Hinweis auf die Eigenverantwortung der KonsumentInnen
ohne weiteres verneinen.
Im Mittelpunkt bleibt demnach die rechtlich bedeutsame Frage, inwieweit
die Ecstasy-Testings samt der damit verbundenen Bekanntgabe der Resultate
wegen der genannten Möglichkeit schädlicher Folgen den Rahmen
eines erlaubten Risikos
überschreiten. Dabei geht es um eine schwierige
Nutzen-Risiko-Abwägung. Auf der einen Seite steht das gemäß
dem Urteil von Fachleuten sehr große Bedürfnis nach zuverlässigen
Kenntnissen über die Qualität und Zusammensetzung der auf dem
Markt erhältlichen Designerdrogen. Gerade für die Drogenprävention
werden derartige Informationen als unerläßlich erachtet. Die
Ecstasy-Testings leisten hierfür einen wichtigen Beitrag, nicht
zuletzt auch deshalb, weil für die daran beteiligten privaten Organisationen
sich die Möglichkeit ergibt, mit KonsumentInnen in Kontakt zu treten
und sie zu beraten. Anderseits können jedoch die veröffentlichten
Analysewerte wie bereits erwähnt falsch interpretiert, unrichtig
weitergegeben oder mißbräuchlich verwendet werden, so daß
auf diese Weise sich das gesundheitliche Risiko für gewisse KonsumentInnen
erhöhen kann. Allerdings lassen sich solche Risiken durch Vorsichtsmaßnahmen
bei der Bekanntgabe der Testergebnisse auf ein verantwortbares Maß
minimieren. Erforderlich hierfür ist, daß man primär
die in den Pillen festgestellten, extrem schädlichen Substanzen nennt
und überdies auf die beschränkte
Aussagekraft der Testings hinweist. Insbesondere muß der Eindruck
möglichst vermieden werden, der Konsum von Ecstasy sei bei einem
"positiven" Resultat harmlos. Werden solche Vorsichtsmaßnahmen
getroffen, so hält sich die Beteiligung privater Organisationen
an den Ecstasy-Testings m.E. im Rahmen des erlaubten Risikos, weshalb
auch im Falle gesundheitlicher Komplikationen eine strafrechtliche Haftung
wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung entfällt.
Basel, den 12. April 1997 Peter Albrecht
Fussnoten:
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Vergl. R. Brenneisen und H.-J. Helmlin, Gutachten Nr.1/94, 3,4 Methylendioxymethylamphetamin (MDMA), Bern 4.2.1994, S.1; Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, Zwischenbilanz der Fachdiskussion über "Ecstasy", Ziff.1; Drogenkommission der Basler FDP, Liberalisierung von Ecstasy und verwandten Substanzen, Basel, Oktober 1996, S.7f.
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Siehe Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art.19, N.27.
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Gustav Hug-Beeli, Handbuch der Drogenpolitik, Bern/Stuttgart/Wien 1995, S.185 und Albrecht, a.a.O. (Fn. 2), Art.19a, N.22.
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Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.1.
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Gleicher Meinung Gustav Hug-Beeli, Rechtsprechung zu den Betäubungsmitteldelikten seit 1991, 1996 (unveröffentlicht), S.14; siehe auch Albrecht, a.a.O. (Fn. 2), Art.19, N.90f.
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BGE 117 IV 58ff.; im gleichen Sinne für das deutsche Recht Harald Körner, a.a.O., Betäubungsmittelgesetz, 4.Auflage, München 1994, §.29, Rz.809.
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Hans Cousto, Vom Urkult zur Kultur, Solothurn 1995, S.164 f.
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Siehe Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.60f.; ebenso zum deutschen Recht Körner, a.a.O. (Fn.6), Rz.676.
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Anderer Meinung Hug-Beeli, a.a.O. (Fn.5), S.14.
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Vergl. dazu aber immerhin die Äußerung von Martin Sijes (in Sugarless, Nr.6/Dez. 1996, S.9), wonach in den Niederlanden wegen der Tests nicht mehr konsumiert werde.
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Hug-Beeli, a.a.O. (Fn.5), S.14; Verfügung der Beziksanwaltschaft Zürich vom 14.05.1995 in Sachen A.B. und Kons., S.4f.; ferner Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19a, N.32, mit weiteren Hinweisen und BGE 121 IV 296.
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Günter Stratenwerth / Stefan Wehrle, Sterile Spritzen für Drogenabhängige? Eine strafrechtliche Stellungnahme, SAeZ 1986, S.933.
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Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.77 ff.; BGE 118 IV 405 ff.; vergl. Ferner Hans Schultz, Die Rechtsstellung der Fixerräume, ZStrR 1989, S.292.
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Siehe hinten Ziff. III/4.
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Vergl. Albrecht, a.a.O. (Fn.2) Art.19, N.134; BGE vom 12.09.1989 in Sachen R.F.; ferner Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.Auflage, Bern 1996, § 13, N.113.
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Eine bloße Fahrlässigkeit genügt nicht, auch nicht für eine Verurteilung gemäß Art.19 Ziff.3 BetmG: Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.215.
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Als illustratives Beispiel hierzu ist die von der Bezirksanwaltschaft Zürich geführte Untersuchung gegen Verantwortliche der Gassenarbeit ZAGJP zu erwähnen (siehe die Einstellungsverfügung vom 14.05.1996 in Sachen A.B. und Kons.)
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Allgemein dazu Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.33; ferner BGE 121 IV 293 ff.
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Hug-Beeli, a.a.O. (Fn.5), S.14f.; Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.19, N.130; BGE 115 IV 61. Daß mit einem im Interesse von Drogenhändlern durchgeführten Testing die Qualität des Marktes positiv beeinflußt werden kann, was dann letztlich auch den KonsumentInnen zugute kommt, mag man unter gesundheitspolitischen Gesichtspunkten begrüßen (vergl. Doris Frei, in: Sugarless, Nr.6/Dezember 1996, S.7 und Cousto, a.a.O., Fn.7, S.170ff.), ändert aber nichts an der strafrechtlichen Beurteilung aufgrund des geltenden Betäubungsmittelgesetzes.
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Ebenso im Ergebnis die Bezirksanwaltschaft Zürich, a.a.O. (Fn.11), S.4f.
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Siehe Bezirksanwaltschaft Zürich, a.a.O. (Fn.11), S.3f.
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Sollte sich die Mißbrauchsgefahr in der Praxis (wider Erwarten) als erheblich erweisen, müßte die Frage des erlaubten Risikos neu diskutiert werden. Dies gilt in ganz besonderem Maße, falls an die KonsumentInnen nicht bloß die individuellen Analysewerte, sondern überdies auch Vergleichslisten abgegeben werden (dazu Ziff. IV, zu Frage 5).
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In der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde der Gesichtspunkt des erlaubten Risikos wiederholt für die Interpretation des Betäubungsmittelgesetzes herangezogen (z.B. BGE 117 IV 61 ff. und 120 IV 339 ff.). Siehe ergänzend dazu hinten Ziff. III/4, insb. Fn.26.
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Stratenwerth, a.a.O. (Fn.15), § 9, N.31; Albrecht, a.a.O. (Fn.2), Art.27, N.3; Schultz, a.a.O. (Fn.13), S.293; ebenso zum deutschen Recht Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 2.Auflage, München 1994, § 11, Rn.89ff.
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Roxin, a.a.O. (Fn.24), § 11, Rn.92f.
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Allgemein zum erlaubten Risiko, Stratenwerth, a.a.O. (Fn.15), § 9, N. 34 f. und § 16, N.20, mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung.
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Vergl. Dazu Roxin, a.a.O. (Fn.24), § 24, Rn 37f.
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Z.B. Cousto, a.a.O. (Fn.7), S.159ff.; Spurgruppe der städtischen Drogenkommission, Maßnahmen zur Ecstasy-Prävention, Zürich, Oktober 1996, S.9f.; Auszug aus dem Protokoll des Stadtrates von Zürich vom 28.02.1996, S.3.
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Jaap de Vlieger, in Sugarless, Nr.6/Dezember 1996, S.9; Cousto, a.a.O. (Fn.7), S.162. Dieses Urteil über den präventiven Nutzen der Testings stütze ich mangels eigener Erfahrungen auf meine (zugegebenermaßen sehr beschränkten) Kenntnisse öffentlicher Äußerungen von Fachleuten.
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Nur am Rande sei hier erwähnt, daß sich wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung strafbar machen kann, wer aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit (Art.18 Abs.3 StGB) falsche Resultate weitergibt. Die Gefahr unrichtiger Informationen ist namentlich bei den "Testings vor Ort" zu beachten.
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Diese Verpflichtung besteht in noch erhöhtem Maße bei Testings, die "vor Ort" (z.B. bei einer Party), also nicht in einem Institut, stattfinden (siehe auch Ziff.IV, zu Frage 4).
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