Schweizer Rechtsgutachten (BAG)

Juristisches Gutachten für das Bundesamt für Gesundheit zu Rechtsfragen eines Ecstasy-Monitorings
von Dr. Hansjörg Seiler
im Auftrag des Bundesamts für Gesundheit (BAG)

6. Strafrecht

    

1. Einsammeln und Besitzen von Ecstasy-Tabletten zu Untersuchungszwecken

   Gemäß Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2, 3 und 5 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel u.a. verarbeitet, lagert, besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt. Um Ecstasy-Tabletten untersuchen zu können, müssen die Personen, die am Monitoring beteiligt sind, zwangsläufig solche Tabletten erwerben, besitzen, lagern und verarbeiten, so daß man sich fragen kann, ob sie sich dadurch nach Art. 19 Abs.1 BetmG strafbar machen.

   Unproblematisch ist diesbezüglich eine reine Informations- und Beratungstätigkeit, bei der die Berater gar nicht physisch in Kontakt mit Betäubungsmitteln gelangen. Hingegen stellt sich die Frage für die Untersuchung von Ecstasy-Tabletten.

    

1. Unbefugtes Besitzen

   Strafbar ist gemäß Art.19 Abs.1 BetmG, wer unbefugt Betäubungsmittel besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt. Die fehlende Befugnis ist Tatbestandsmerkmal (Albrecht [1995] N 28 zu Art. 19). Wer befugterweise, auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg, Betäubungsmittel erwirbt oder besitzt usw., ist von vornherein nicht strafbar (BGE 119 IV 269). Nicht unbefugt und nicht strafbar ist z.B., wer Betäubungsmittel besitzt:

   • als Arzt, Zahnarzt, Tierarzt oder Apotheker gemäß Art. 9 BetmG,

   • aufgrund einer Bewilligung für Krankenanstalten und Institute, die der wissenschaftlichen Forschung dienen, gemäß Art. 14 BetmG,

   • aufgrund einer Bewilligung des BAG gemäß Art. 8 Abs. 5 BetmG.

   Ebenso ist nicht strafbar, wer im Rahmen seiner Amts- und Berufspflicht Betäubungsmittel besitzt (Art. 32 StGB), z.B. der Polizist, welcher Betäubungsmittel beschlagnahmt und diese in der Folge besitzt, bis sie der Vernichtung oder einer legalen Verwendung zugeführt werden (Art. 33 BetmG, Art. 73 BetmV). Ebenso ist der Mitarbeiter eines Forschungsinstituts, welches im Rahmen seiner wissenschaftlichen Tätigkeit Betäubungsmittel besitzt, nicht strafbar. Die Labors oder Organisationen, welche die Untersuchung durchführen, müssen im Besitz einer Bewilligung nach Art. 14 Abs. 2 bzw. 14a BetmG sein. Solche Labors oder Organisationen können Betäubungsmittel von einer Fabrikations- oder Handelsfirma oder einer Apotheke oder in einer andern vom Bundesrat genehmigten Form beziehen (Art. 51 und 52 BetmV). Das BAG kann somit solchen Instituten und Organisationen auch die Bewilligung erteilen, Ecstasy-Tabletten anläßlich von Techno-Parties usw. zu erwerben. Die Institute und Organisationen müssen über ihren Verkehr mit Betäubungsmitteln Buch führen (Art. 17 Abs. 1 BetmG), damit eine mißbräuchliche Verwendung der Betäubungsmittel vermieden wird. Die Unterlassung dieser Pflicht ist nach Art.21 BetmG strafbar.

   Darüber hinaus hat das Bundesgericht erkannt, daß generell der Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln nur strafbar ist, wenn dadurch ein unerlaubtes Risiko verwirklicht wird. Wer Betäubungsmittel in Besitz nimmt, nicht um sie in unerlaubten Verkehr zu bringen, sondern gerade um sie dem unerlaubten Verkehr zu entziehen und die Gefahr einer Gesundheitsschädigung durch Drogenkonsum zu vermindern, macht sich nicht strafbar, sofern er auch objektiv durch seine Handlung nicht ein Risiko schafft, daß Dritte unbefugt in den Besitz der Betäubungsmittel gelangen (BGE 117 IV 61 f.; 120 IV 340; Albrecht [1995] N 91 und 100 zu Art. 19 BetmG). Das entspricht dem allgemeinen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen, wonach eine normalerweise strafbare Tätigkeit dann straflos bleibt, wenn sie das einzige Mittel darstellt, um berechtigte höherwertige Interessen zu schützen (BGE 113 IV 7, mit Hinweisen).

   Es ist somit anzunehmen, daß es sogar ohne ausdrückliche Bewilligung zulässig sein kann, Ecstasy-Tabletten vor Ort (z.B. anläßlich von Techno-Parties) zu beschaffen, wenn sie anschließend einem zugelassenen Labor zur Untersuchung übergeben werden. Die Betäubungsmittel werden dadurch ja gerade aus dem unerlaubten Verkehr gezogen. Das mit dem Gesetz verfolgte Ziel wird dadurch nicht verletzt, sondern im Gegenteil gefördert (vergl. BGE 122 IV 184). Das Verhaltensunrecht der Betäubungsmitteldelikte liegt ja nicht darin, daß Betäubungsmittel dem bisherigen (unbefugten) Besitzer abgenommen werden, sondern daß sie unbefugt verwendet werden. Wenn der Verwendungszweck nicht illegal ist, liegt somit auch im Erwerb der Droge kein Verhaltensunrecht.

   Fraglich ist hingegen, ob es auch zulässig sein kann, z.B. auf Techno-Parties Ecstasy-Tabletten von (illegalen) Besitzern käuflich zu erwerben. Wenn auch der Erwerb und Besitz an sich nicht illegal ist, so könnte doch im entgeltlichen Erwerb eine Förderung des illegalen Handels liegen. Zwar wird dadurch das Betäubungsmittel der illegalen Verwendung entzogen, was an sich der Zielsetzung des Gesetzes entspricht. Andererseits kann dadurch der illegale bisherige Besitzer allenfalls einen Gewinn erzielen. Angesichts dieser Zwiespältigkeit kann es jedenfalls nicht Sache einzelner Monitoring-Stellen sein, von sich aus ohne Bewilligung Ecstasy käuflich zu erwerben. Hingegen liegt es in der Kompetenz des BAG, gemäß Art. 51 BetmG den Kauf von Ecstasy zu bewilligen, wenn anders nicht genügend Untersuchungsmaterial beschafft werden kann.

    

2. Unbefugtes Besitzen

   Es ist klar, daß die Untersuchung von Tabletten in einem Labor Besitz an diesen voraussetzt. Fraglich ist demgegenüber, ob bei der Durchführung eines Schnelltests überhaupt der Tatbestand des Besitzes erfüllt ist. Beim Schnelltest nach niederländischem Muster zeigen die potentiellen Konsumenten ihre Tablette einem Berater vor. Der Berater prüft die Tablette vor Ort visuell und möglicherweise mit einfachen Untersuchungsmaßnahmen und gibt sie dem Konsumenten zurück. Der Berater kommt dadurch physisch in Kontakt mit der Tablette, so daß sich die Frage stellt, ob er diese dadurch erwirbt oder besitzt im Sinne von Art. 19 BetmG. Die Frage ist vor allem deshalb bedeutsam, weil - wenn der Besitz zu bejahen ist - die Rückgabe an den (potentiellen) Konsumenten ein seinerseits strafbares Inverkehrbringen darstellt.

   Der Begriff des Besitzes in Art. 19 Ziff.1 Abs.5 BetmG ist gleichbedeutend mit dem Begriff des Gewahrsams gemäß Art. 137 StGB (BGE 119 IV 269; Albrecht [1995] N 63 zu Art. 19 BetmG). Der Begriff des Gewahrsams im Sinne von Art. 137 StGB ist wiederum im Kernbereich

   übereinstimmend mit dem Begriff des Besitzes in Art. 919 ZGB (Schubarth [1990] N 60 zu Art. 137 StGB). Er besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, die Sachherrschaft auszuüben (BGE 119 IV 269; 115 IV 106 f.). Ob Gewahrsam vorliegt, beurteilt sich nach den Regeln des sozialen Lebens (BGE 118 IV 211 f.). Im Zivilrecht muß analog ein Besitzbegründungswillen und beim derivativen Besitzerwerb (Art. 922 ZGB) auch ein beidseitiger Besitzübertragungswillen vorliegen, damit von Besitz gesprochen werden kann (Stark [1984] N 25 und 28 zu Art. 919 ZGB, N 14 zu Art. 922 ZGB).

   Nach diesen Kriterien erwirbt der Berater bei einem Schnelltest keinen Gewahrsam oder Besitz. Er gelangt nur sehr vorübergehend physisch in Kontakt mit der Tablette. Weder hat er den Willen, daran Sachherrschaft auszuüben, noch hat derjenige, der die Beratung aufsucht, den Willen, dem Berater die Sachherrschaft zu übertragen. Er bleibt physisch bei der Beratungsstelle und hat jederzeit die Möglichkeit, die Pille physisch zu behändigen. Es verhält sich gleich, wie wenn z.B. ein Kunde dem Uhrmacher eine Uhr vorlegt, damit dieser aufgrund einer ersten, kurzen, visuellen Prüfung beurteilt, ob sich eine Reparatur lohnen könnte. Der Uhrmacher erwirbt dadurch noch keinen Besitz. Anders verhält es sich erst, wenn der Kunde dem Uhrmacher die Uhr zu einer eingehenden Prüfung zurückläßt und selber das Geschäft verläßt. Als Folgerung ergibt sich, daß ein Schnelltest, der sich in einer visuellen Prüfung vor Ort erschöpft, keinen Besitzerwerb im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG darstellt, und somit von vornherein nicht tatbestandsmäßig ist. Er ist daher - im Lichte dieser Bestimmung - zulässig, auch ohne daß eine Bewilligung (des Kantons nach Art. 14 oder des BAG nach Art. 8 Abs. 5 BetmG) vorliegt. Anders verhält es sich, sobald der Prüfer die Tablette an sich nimmt, sich mehr als höchstens ganz kurze Zeit physisch von demjenigen, der sie ihm übergeben hat, trennt und in einem gesonderten Labor die Tablette untersucht.

    

2. Information über Risiken

   Die Information über Gesundheitsrisiken von Ecstasy ist klarerweise nicht strafbar. Der Umstand, daß der Konsum ohnehin strafbar ist, hindert nicht, daß auf die Risiken des verbotenen Tuns hingewiesen wird, um einen Gesetzesgehorsam nicht nur kraft Strafandrohung, sondern eventuell auch durch Einsicht zu erreichen. So hindert der Umstand, daß es ohnehin schon verboten ist, unangegurtet Auto zu fahren, nicht, daß staatliche oder private Stellen auch noch über die Risiken des Fahrens ohne Sicherheitsgurten informieren.

   Die bloße Orientierung über die Risiken von Ecstasy ist strafrechtlich unproblematisch.

    

3. Information über risikomindernde Maßnahmen
   

   1. Problemstellung

      Fraglich kann es hingegen sein, wenn über risikomindernde Maßnahmen orientiert wird. Diese Informationen können sich beziehen:

      • auf Einnahmeformen, die das Risiko reduzieren (z.B. genügend Wasser trinken),

      • auf die unterschiedlichen Beschaffenheiten und Gefährdungspotentiale verschiedener Pillen (z.B. Pille X ist weniger gefährlich als Pille Y).

      Hier kann sich die Frage stellen, ob dadurch der illegale Konsum gefördert wird, da die potentiellen Konsumenten beruhigt und ihre allenfalls bestehenden Bedenken beseitigt würden; soweit damit die Nachfrage gefördert wird, könnte damit auch der Handel begünstigt werden. Zudem hätten die Verkäufer von als weniger gefährlich bezeichneten Pillen ein zusätzliches Verkaufsargument. Schließlich kommen die Berater bei der individuellen Beratung in Kontakt mit Personen, von denen anzunehmen ist, daß sie Betäubungsmitteldelikte begehen werden oder begangen haben.

       

   2. Ausgangslage

      Die strafrechtliche Beurteilung sieht wie folgt aus:

      Der Konsum von Ecstasy bleibt (nach Art. 19a BetmG) strafbar, auch wenn es sich um Pillen handelt, die im Rahmen eines Monitoring-Programms als weniger gefährlich bezeichnet wurden. Das gilt auch dann, wenn man die von Schultz vertretene (Schultz [1989]), aber umstrittene (s. Huber [1992] [1993]; Hug-Beeli [1995] S. 452 ff.) Ansicht teilt, der Betäubungsmittelkonsum in sogenannten Fixerräumen sei straflos; denn Art. 19a Abs. 3 BetmG, auf den sich die These der Straflosigkeit stützt, ist bei einem Ecstasy-Monitoring nicht erfüllt.

      Bei einem Monitoring werden keine Betäubungsmittel an Konsumenten abgegeben. Das Monitoring beschränkt sich darauf, die vom Konsumenten selber beschaffte und dem Berater vorgelegte Tablette zu untersuchen. Die Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG und 136 StGB können daher von vornherein nicht erfüllt sein (vergl. Schultz [1989] S. 292).

      Die bloße Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelkonsum ist straflos, da es sich beim Konsum um eine Übertretung handelt (Art. 26 BetmG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 StGB; Hug-Beeli [1995] S. 432; Stratenwerth-Wehrle [1987] S. 150; BGE 121 IV 296). Auch soweit die Information über risikomindernde Einnahmeformen dazu dienen könnte, dem Betäubungsmittelkonsum Hilfe zu leisten, wäre dies nicht strafbar, soweit nicht eine andere Straftat erfüllt ist.

      Strafbar sind hingegen:

      • die Anstiftung zum Eigenkonsum (Art. 19c BetmG in Verbindung mit Art.24 und 102 StGB);

      • die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und die öffentliche Bekanntmachung von Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG);

      • die Gehilfenschaft zum Handel mit Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG in Verbindung mit Art. 25 StGB);

      • das Anstaltentreffen zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 genannten Tatbeständen (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG).

      Schließlich stellt sich die Frage der Begünstigung, wenn der Berater Personen, von denen er annehmen muß, daß sie Betäubungsmitteldelikte verübt haben, nicht anzeigt.

      Für den Erfolg des Monitorings ist sodann ausschlaggebend, ob die Berater der strafrechtlichen Zeugnispflicht unterliegen. Es ist wohl kaum möglich, zu den potentiellen Konsumenten ein Vertrauensverhältnis herzustellen, das eine wirksame Beratung ermöglicht, wenn diese damit rechnen müssen, daß die Berater in einem allfälligen Strafverfahren als Zeuge aussagen.

       

   3. Anstiftung (Art. 19c BetmG)

      Eine Anstiftung im Sinne von Art. 19c BetmG setzt voraus, daß bei einer bestimmten Person der Tatentschluß, Betäubungsmittel zu konsumieren, hervorgerufen wird (Albrecht [1995] N 3 und 4 zu Art. 19c). Ist der Täter bereits zum Konsum entschlossen, so kann keine Anstiftung mehr erfolgen. Ebensowenig liegt Anstiftung vor, wenn eine bestimmte Konsumart an Stelle einer anderen, zu welcher der Täter bereits entschlossen war, gefördert wird. Ferner ist nur eine vorsätzliche Anstiftung strafbar.

      Wenn von mehreren Handlungsvarianten, die zwar alle strafbar sind, die einen das geschützte Rechtsgut weniger beeinträchtigen als andere, so kann es nicht strafbar sein, auf diese Unterschiede im Gefährdungspotential hinzuweisen. So ist es zwar strafbar, mit 150 km/h Auto zu fahren. Es kann aber deswegen keine Rede davon sein, es liege eine Anstiftung zur Verkehrsregelverletzung vor, wenn darauf hingewiesen wird, das Fahren mit 150 km/h sei weniger gefährlich als das Fahren mit 200 km/h. Ebensowenig liegt eine Anstiftung vor, wenn darüber orientiert wird, wie man die Risiken einer bestimmten rechtswidrigen Handlung reduzieren kann. So ist es rechtswidrig, so schnell Auto zu fahren, daß man die Herrschaft über sein Fahrzeug verliert (Art. 31 Abs. 1 SVG). Es ist aber nicht strafbar, einen Antischleuderkurs durchzuführen, in welchem gelehrt wird, wie man sich verhalten soll, um Risiken oder Schäden zu minimieren, wenn man einmal - rechtswidrigerweise - in die Situation gerät, die Herrschaft über sein Fahrzeug zu verlieren.

      Unproblematisch ist die im Rahmen eines Monitorings vermittelte Information dann, wenn sie eine reine, neutrale Information über den Gehalt (Menge und Art) an Wirkstoffen und die Wirkungsweise darstellt.

      Eine strafbare Anstiftung kommt dann in Frage, wenn die Information bezweckt, Personen zum Ecstasy-Konsum zu bewegen, die vorher nicht diese Absicht hatten. Hingegen kann keine Anstiftung zu Betäubungsmittelkonsum vorliegen, wenn eine Person, die zum Ecstasy-Konsum bereits entschlossen ist, informiert wird, welche Tabletten weniger gefährlich sind oder wie man die Risiken reduzieren kann.

      Typischerweise richtet sich die Information aber nicht nur an Personen, die bereits zum Konsum entschlossen sind, sondern an Personen, die einen bedingten Konsumvorsatz haben; sie möchten Ecstasy konsumieren, schrecken aber davor zurück, weil sie die damit verbundenen Risiken fürchten. Erhalten sie die Information, die Risiken seien gering, so werden sie konsumieren. Hier wird ein Tatentschluß zwar nicht geweckt, aber immerhin bestärkt. Das Bundesgericht hat in BGE 116 IV 2 in Änderung seiner früheren Praxis entschieden, daß Anstiftung auch dann vorliegen kann, wenn der Anzustiftende zur Tat bereits geneigt, aber noch nicht konkret entschlossen war. Im Lichte dieser Praxis könnte eine Ecstasy-Beratung Anstiftung darstellen, wenn sie dazu führt, daß der vorher zögernde potentielle Konsument sich zum Konsum endgültig entschließt.

      Um nicht Gefahr zu laufen, Anstiftung zum Betäubungsmittelkonsum zu begehen, darf also das Ecstasy-Monitoring nicht den Eindruck erwecken, der Konsum sei unbedenklich oder ungefährlich. Die Beratung muß vielmehr darauf angelegt sein, vom Konsum abzuraten, indem sie nicht zwischen gefährlichen und ungefährlichen Tabletten oder Einnahmearten unterscheidet, sondern zwischen gefährlichen und besonders gefährlichen, und darauf hinweist, daß auch die nicht besonders gefährlichen Einnahmen immer noch gefährlich und überdies verboten sind.

      Strafbar ist sodann nur die vorsätzliche Anstiftung (inkl. Eventualvorsatz; Art. 24 StGB). Der Vorsatz des Anstifters muß sich auf die vorsätzliche und rechtswidrige Verwirklichung des Delikttatbestands durch den Täter beziehen (Noll/Trechsel [1990] S. 168).

      Eine Bestrafung von Ecstasy-Beratern wegen Anstiftung zum Konsum käme somit dann in Frage, wenn ihre Information geeignet ist, zu bewirken, daß gewisse Personen schließlich Ecstasy konsumieren, die dies sonst aus Furcht vor unbekannten Risiken unterlassen hätten, und wenn die Berater zudem dies wollen oder zumindest billigend in Kauf nehmen.

       

   4. Öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum (Art.19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG, 1. Hälfte)

      Art.19 Ziff.1 Abs.8 BetmG setzt voraus, daß Informationen öffentlich bekanntgegeben werden. Ein Ecstasy-Monitoring fällt somit von vornherein nicht darunter, wenn es nur darin besteht, individuellen Personen Informationen abzugeben.

      Soweit die Information öffentlich verbreitet wird, gilt folgendes: Im Unterschied zur Anstiftung kann Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 auch dann erfüllt sein, wenn die Adressaten bereits zum Drogenkonsum entschlossen waren (Albrecht [1995] N 79 zu Art.19). Eine öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum setzt aber - wie im analogen Tatbestand von Art.259 StGB - eine gewisse Eindringlichkeit der Äußerung voraus, die geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen (Albrecht [1995] N 79 zu Art. 19; Schütz S.147; vergl. BGE 111 IV 152). Es gilt deshalb hier analoges wie bezüglich der Anstiftung: Eine Information, die auf das unterschiedliche Gefährdungspotential verschiedener Produkte oder auf risikomindernde Einnahmeformen hinweist, kann jedenfalls dann nicht strafbar sein, wenn sie zugleich auf die trotzdem bestehenden Risiken aufmerksam macht und vom Konsum abrät. Eine Strafbarkeit käme z.B. dann in Frage, wenn die Information die Gefahren verharmlost und das Publikum auffordert, die - weniger gefährlichen - Tabletten zu konsumieren. Die im Rahmen eines Ecstasy-Monitorings verbreitete öffentliche Information darf somit, analog wie bezüglich der Anstiftung, nicht darauf ausgerichtet sein, unter Verharmlosung der Gefährdung Personen zum Ecstasy-Konsum zu ermuntern.

       

   5. Öffentliche Bekanntgabe von Gelegenheit (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG, 2. Hälfte)

      Eine (strafbare) öffentliche Bekanntgabe von Gelegenheit zu Betäubungsmittelkonsum (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 zweite Hälfte BetmG) liegt nur vor, wenn bekanntgegeben wird, wo man Betäubungsmittel erwerben oder konsumieren kann, nicht aber, wenn bekanntgegeben wird, wie man sie herstellen oder umwandeln kann (BGE 118 IV 409). Nach diesen Überlegungen kann auch nicht unter diese Bestimmung fallen, wenn an Personen, die bereits wissen, wo man Betäubungsmittel erwerben oder konsumieren kann, bloß bekanntgegeben wird, wie man diese (risikomindernd) konsumieren kann.

       

   6. Gehilfenschaft zum Handel

      Strafbar ist ferner Gehilfenschaft zum Handel mit Betäubungsmitteln (Art.19 Ziff.1 Abs.4 BetmG in Verbindung mit Art.26 BetmG und Art.25 StGB). Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Tatbeitrag, der das Delikt fördert, so daß sich die Tat ohne Mitwirkung anders abgespielt hätte (BGE 118 IV 312; 117 IV 188, mit Hinweisen). So ist Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand, wer an einem Trinkgelage Runden bezahlt, weil nach allgemeiner Lebenserfahrung dadurch der Alkoholkonsum der Beteiligten gefördert wird (BGE 117 IV 189f.). Die bloße Billigung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses stellt hingegen keine Gehilfenschaft dar (Noll/Trechsel [1990] S.174). Ebensowenig liegt Gehilfenschaft darin, daß jemand es rein passiv unterläßt, eine strafbare Handlung zu verhindern (BGE 118 IV 313; 117 IV 190). Anders verhält es sich nur, wenn eine Garantenpflicht besteht, wonach kraft einer besonderen Rechtsstellung das geschützte Rechtsgut vor der drohenden Gefahr hätte geschützt werden müssen (BGE 118 IV 313; 113 IV 72).

      Der bloße Umstand, daß der Berater einen (allfälligen) Händler nicht hindert, seine Tätigkeit auszuüben, kann somit nicht als Gehilfenschaft betrachtet werden. Das gilt auch dann, wenn das Monitoring durch staatliche Beamte durchgeführt wird. Auch Beamte haben nicht generell eine Garantenpflicht, alle strafbaren Handlungen, von denen sie Kenntnis erlangen, zu verhindern oder anzuzeigen (BGE 118 IV 314 f.). Wohl üben nach Art.17 Abs.2 BStP alle Beamten des Bundes und der Kantone in ihrem Wirkungskreis die gerichtliche Polizei aus, doch vermögen solche generelle Bestimmungen nicht eine strafrechtlich relevante Garatenstellung für jede Art von Delikten zu begründen (BGE 118 IV 314f. zu der ähnlichen Bestimmung von Art. 11 des genferischen Code de procédure pénale).

      Strafbar ist immer nur die vorsätzliche Gehilfenschaft (Art. 25 StGB). Der Vorsatz muß sich darauf beziehen, daß der Gehilfe weiß oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und daß er dies will oder in Kauf nimmt (BGE 117 IV 188).

      Eine Information über risikomindernde Einnahmearten könnte bei einer extensiven Betrachtung allenfalls als Förderung des Handels betrachtet werden, wenn Personen, die ohne Beratung aus Furcht vor unbekannten Risiken auf den Konsum verzichtet hätten, schließlich aufgrund der Information doch Ecstasy konsumieren und zu diesem Zweck auch kaufen. Die Beurteilung fällt somit im Ergebnis zusammen mit derjenigen hinsichtlich der Anstiftung zum Konsum; wird niemand (zusätzlich) zum Konsum bewogen, so wird auch der Handel jedenfalls gesamthaft nicht gefördert. Für die Konsequenzen hinsichtlich der Ausgestaltung der Information kann somit auf das vorne Gesagte verwiesen werden.

      Allenfalls ließe sich argumentieren, daß zwar nicht der Handel gesamthaft, wohl aber der Handel bestimmter Händler (auf Kosten anderer Händler) gefördert werden kann, indem diese darauf hinweisen, daß ihre Ware weniger gefährlich sei. Eine solche Argumentation schiene mir allerdings außerordentlich extensiv zu sein und außerdem dem Zweck des Gesetzes zu widersprechen. Das Betäubungsmittelgesetz dient nicht wie etwa das UWG dem Schutz einzelner Händler gegenüber Verkaufspraktiken anderer Händler, sondern es will den Handel beschränken, weil er dazu führt, daß gesundheitsgefährdende Stoffe konsumiert werden. Es wäre demnach sinnwidrig, eine Handlung als strafbar zu beurteilen, die dazu führt, daß weniger gefährliche anstatt gefährlichere Stoffe gehandelt werden, ohne daß die Gesamtmenge an gehandelten Stoffen zunimmt.

       

   7. Anstaltentreffen (Art.19 Ziff. Abs.6 BetmG)

      Der Tatbestand des Anstaltentreffens ist eine Vorverlagerung der Strafbarkeit gegenüber den gewöhnlichen Regeln des Versuchs. Er stellt einen selbständigen Straftatbestand dar (BGE 121 IV 200). Er kann auch erfüllt sein, wenn Vorbereitungshandlungen getroffen werden zu einer Handlung, die anschließend von Dritten ausgeführt wird, doch wird von diesem selbständigen Tatbestand nicht jede Hilfeleistung erfaßt (BGE 115 IV 61). Er umfaßt auch nicht jegliches Verhalten, das der Vorbereitung dienen könnte, sondern ist eingeschränkt auf Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebensogut einem gesetzmäßigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äußeren Erscheinungsbild nach seine deliktische Bestimmung klar erkennen ließ (BGE 117 IV 313).

      Soweit das Monitoring nicht einmal als Gehilfenschaft zum Handel zu beurteilen ist, stellt es somit auch kein Anstaltentreffen dar.

       

   8. Begünstigung

      Analoges wie bei der Gehilfenschaft zum Handel gilt auch für den Tatbestand der Begünstigung (Art. 305 StGB). Bloß passives Verhalten erfüllt in der Regel den Tatbestand der Begünstigung nicht (BGE 117 IV 471). Der Tatbestand der Begünstigung kann durch Unterlassung nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat; dafür genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht (BGE 120 IV 106; 106 IV 276). Die Unterlassung einer Strafanzeige kann nur dann eine Begünstigung darstellen, wenn eine Pflicht zur Anzeige besteht. Eine solche Pflicht besteht indessen nicht generell (BGE 120 IV 106; 117 IV 62, 471).

      Soweit es nur um den Eigenkonsum von Betäubungsmitteln geht, sieht zudem Art. 15 Abs. 3 BetmG ausdrücklich vor, daß Erzieher, Betreuer und ihre Hilfspersonen keine Anzeigepflicht haben. Diese Bestimmungen bezwecken, den Betäubungsmittelabhängigen zu ermöglichen, sich an Beratungsinstitutionen wenden zu können, ohne deswegen eine Strafverfolgung gewärtigen zu müssen. Dieser gesetzlichen Zielsetzung entspricht auch, daß Gesundheitsberatung betrieben werden kann, ohne daß die zu Beratenden befürchten müssen, mit dem Einholen des Rates angezeigt zu werden.

      Wenn die an einem Monitoring beteiligten Personen jene, von denen sie annehmen müssen, daß sie Betäubungsmitteldelikte begehen, nicht anzeigen, begehen sie somit keine Begünstigung.

       

   9. Rechtfertigungsgründe

      Insgesamt ergibt sich, daß ein Ecstasy-Monitoring bei entsprechender Ausgestaltung der Information unter Umständen den Tatbestand der Anstiftung zu Betäubungsmittelkonsum oder der Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelhandel erfüllen könnte, nämlich dann, wenn Personen, die einen nur bedingten Kauf- und Konsumvorsatz hatten, aufgrund einer Information über die relative Ungefährlichkeit bestimmter Einnahmearten sich schließlich zum Konsum entschließen, und wenn zudem die Berater dies wollen oder billigend in Kauf nehmen.

      Auch soweit dies der Fall ist, müssen bei der Würdigung eines Sachverhaltes die verschiedenen in Frage stehenden Rechtsgüter berücksichtigt werden. Das Betäubungsmittelgesetz bestraft den Konsum, weil dieser gesundheitsgefährdend ist. Es macht dabei bewußt keinen Unterschied zwischen härteren und weicheren Drogen. Doch ändert diese gesetzliche Regelung nichts daran, daß es unterschiedlich gefährliche Drogen gibt. Es wäre in Bezug auf das dem Gesetz zugrunde liegende Ziel des Gesundheitsschutzes gerade sinnwidrig, wenn es als unzulässig erklärt würde, auf Unterschiede im Gefährdungspotential hinzuweisen. So wäre es zweifellos nicht strafbar, jemandem, der zu Heroinkonsum entschlossen ist, zu empfehlen, statt dessen Cannabis zu konsumieren. Das Gesundheitsrisiko und der Unrechtsgehalt der Tat werden dadurch reduziert (vergl. BGE 117 IV 62).

      Vorliegend geht es freilich um Personen, die nicht von vornherein zum Konsum entschlossen sind. Doch stellt sich eine ähnliche Frage. Im Grunde liegt der in BGE 117 IV 58 ff. angestellten Überlegung der gleiche Gedanke zugrunde wie dem Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe (Art.34 Ziff. 2 StGB); Es geht nicht darum, isoliert die Rechtsgutverletzung einer Handlung zu beurteilen, sondern sie mit den Rechtsgutverletzungen zu vergleichen, die bei den möglichen Alternativhandlungen entstehen. Es geht nicht um die Wahl zwischen "Übel" und "Nicht-Übel", sondern darum, zwischen zwei Übeln das kleinere auszuwählen. Die Rechtsordnung wird sinnlos, wenn sie dazu führt, daß Risiken nicht reduziert werden dürfen (vergl. Seiler [1997]). Bei der Beurteilung, ob eine rechtfertigende Notstandshilfe vorliegt, müssen die Wertigkeit der verletzten Rechtsgüter und die für diese Rechtsgüter drohenden Gefahren gegenübergestellt werden; zudem ist Voraussetzung, daß die Gefahr nicht anders hätte abgewehrt werden können (BGE 116 IV 366). Es muß also eine vergleichende Risikobeurteilung stattfinden. So ist z.B. eine (einfache) Verkehrsregelverletzung (abstraktes Gefährdungsdelikt; Übertretung) gerechtfertigt, wenn sie dazu dient, menschliches Leben zu retten (BGE 106 IV 1). Hingegen ist eine schwere Verkehrsregelverletzung, die zu einer konkreten Gefährdung von Menschen führen kann, nicht gerechtfertigt, wenn sie dazu dient, das Leben eines Tieres zu retten (BGE 116 IV 366).

      Vorliegend muß davon ausgegangen werden, daß anlässlich bestimmter Situationen - z.B. an Techno-Parties - eine erhebliche Zahl von Personen Ecstasy konsumiert. Wenn nun verunreinigtes oder sonstwie besonders gefährliches Ecstasy in Umlauf gelangt, sind Leben und Gesundheit dieser Personen in einer unmittelbaren Gefahr. Zur Abwehr dieser Gefahr für höchstrangige Rechtsgüter ist es zulässig, das Risiko in Kauf zu nehmen, daß einzelne Rechtsvorschriften verletzt werden. Das gilt umso mehr, als es sich bei den in Frage stehenden Delikten (Betäubungsmittelkonsum oder Anstiftung dazu) nur um Übertretungen handelt und dazu bloß um abstrakte Gefährdungsdelikte mit einem sehr weit vorverlagerten Schutzbereich.

      Wenn durch das Ecstasy-Monitoring ein schweres und unmittelbares Gesundheitsrisiko reduziert werden kann, indem es den Konsum der verunreinigten oder sonstwie besonders gefährlichen Tabletten verhindert, ist diese Risikoreduktion abzuwägen gegenüber dem Risiko, das dadurch entsteht, daß infolge des Monitorings vielleicht bestimmte Personen eine (nicht verunreinigte oder sonstwie nicht unmittelbar gesundheitsgefährdende) Tablette konsumieren, die sie sonst nicht konsumiert hätten. Erweist sich, daß das durch das Ecstasy-Monitoring geschaffene Risiko geringer ist als das dadurch verhinderte Risiko, ist es straflos, auch wenn es an sich die Tatbestandsmerkmale erfüllte.

       

4. Zeugnisverweigerungsrecht der Berater?

   Gemäß Art.15 Abs.2 BetmG hat das Personal der für die Betreuung zuständigen Behörden und der zugelassenen Behandlungs- oder Fürsorgestellen ein Zeugnisverweigerungsrecht bezüglich strafbarer Handlungen nach Art.19a BetmG (Eigenkonsum). Weder Betäubungsmittelgesetz noch -verordnung präzisieren näher, was unter zuständigen Behörden zu verstehen ist und wer zuständig ist, Behandlungs- oder Fürsorgestellen "zuzulassen". Es gibt dazu auch keine höchstrichterliche Praxis.

   In dieser Situation ist davon auszugehen, daß mangels einer bundesrechtlichen Regelung die kantonalen Zuständigkeiten maßgebend sind. Die für die Betreuung zuständigen Behörden bzw. zugelassenen Stellen sind diejenigen, die der Kanton für die Durchführung der Präventionsmaßnahmen gemäß Art. 15a BetmG einsetzt. Das können gemäß Art. 15a Abs. 3 BetmG auch private Organisationen sein. Das Gesetz unterscheidet in Art. 15a allerdings zwischen Aufklärung und Beratung einerseits (Abs. 1) und Betreuung anderseits (Abs. 2). Das Zeugnisverweigerungsrecht gemäß Art. 15 Abs. 2 gilt nach seinem Wortlaut nur für die Betreuung bzw. Behandlung und Fürsorge betrauten Stellen. Daraus ließe sich folgern, daß die mit der Beratung betrauten Stellen nicht darunter fallen.

   Eine solche Auslegung schiene mir allerdings dem klaren Gesetzeszweck zu widersprechen. Der Gesetzgeber ging davon aus, daß es einerseits Personen gibt, die noch keine Betäubungsmittel konsumieren und der Aufklärung und Beratung bedürfen, anderseits Personen, die bereits Betäubungsmittel konsumieren und der Betreuung bedürfen. Der Gesetzgeber hat wohl kaum bedacht, daß es Personen gibt, die zwar Betäubungsmittel konsumieren, aber deshalb noch nicht einer intensiven Betreuung und Behandlung im klassischen Sinne bedürfen. Der Sinn von Art. 15. Abs. 2 BetmG liegt offensichtlich darin, die Betäubungsmittelkonsumenten davor zu schützen, weiter in die Sucht abzugleiten und sich selber zu gefährden, und ihnen deshalb den Zugang zu Vertrauenspersonen zu gewähren, ohne daß sie davon strafrechtliche Nachteile gewärtigen müssen. Diese Zielsetzung gilt auch für Personen, die (noch) nicht im eigentlichen Sinne betreuungsbedürftig sind, aber trotzdem Gefahr laufen, sich durch besonders gefährliche Konsumarten akut zu gefährden.

   Als Folgerung ergibt sich, daß meines Erachtens die im Rahmen eines kantonal organisierten Ecstasy-Monitorings mit der Betreuung beauftragten Stellen und Personen dem Zeugnisverweigerungsrecht unterstehen. Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß es zu dieser Frage noch keine höchstrichterliche Praxis gibt und die Antwort deshalb nicht zweifelsfrei sein kann.